A posse é um dos temas mais controvertidos e complexos do direito civil. Inúmeras teorias e séculos de debates não permitiram o consenso entre os operadores do direito. E não há um panorama favorável para a superação desse debate.
Entretanto, questões operativas devem ser superadas. Especialmente para viabilizar direitos.
No caso em questão vamos iniciar os debates sobre a necessidade ou desnecessidade de escritura pública para viabilizar a cessão de posse.
A seguir colaciono uma decisão da 1ªVRP/SP:
A primeira das exigências consiste na formalização, por escritura pública, da cessão de direitos apresentada por instrumento particular.
É certo que o artigo 108 do Código Civil, utilizado como fundamento da exigência, atribui à escritura pública caráter essencial para a validade dos negócios jurídicos que visem transferência de direitos reais sobre imóveis.
Entretanto, a posse sobre o imóvel não é um direito real, sendo permitida sua cessão por instrumento particular, o qual pode ser utilizado para demonstrar a continuidade da cadeia possessória necessária ao reconhecimento da usucapião (item 416.2, III, Cap. XX, das NSCGJ).
Vale lembrar que a posse é uma relação de fato entre o sujeito e a coisa possuída (artigo 1196 do Código Civil). A forma pública, portanto, é dispensável.
A previsão de cessão dos direitos relativos a um compromisso de venda e compra anterior, como referido na cláusula 1.1 do instrumento (fl.08), em nada altera essa conclusão.
Apesar de o direito do promitente comprador do imóvel figurar entre os direitos reais, a promessa de compra e venda conta com autorização legal expressa para ser celebrada e, consequentemente, transmitida por instrumento particular, uma vez que apenas consubstancia o direito de exigir do promitente vendedor a outorga da escritura definitiva (artigos 1225, VII, 1417 e 1418, do Código Civil), devendo apenas esta última observar, necessariamente, a forma pública, conforme determina o artigo 108 do Código Civil. (Usucapião extrajudicial. Cessão de direitos - compromisso de compra e venda - direitos possessórios. Exigências. 1VRPSP - Processo: 1013119-36.2022.8.26.0100 Localidade: São Paulo Data de Julgamento: 16/03/2022 Data DJ: 22/03/2022 Unidade: 15 Relator: Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad Jurisprudência: Indefinido)
A decisão não inova, pelo contrário.
A desnecessidade de escritura pública para a cessão de posse é quase uniforme na jurisprudência. Todavia, há uma questão mais profunda envolvendo usucapião extrajudicial que deve ser considerada.
Quando se tratar de posse transmitida por direito sucessório obrigatoriamente se deverá observar o Código Civil Brasileiro:
Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.
Isso traduz a necessidade de realizar escritura pública de renúncia de direitos hereditários para formalizar a transmissão da propriedade exclusivamente para um dos herdeiros. Dessa forma, não havendo instrumento apto, a lei dispõe que se considerará a transmissão da propriedade para todos os herdeiros igualitariamente, impedindo a usucapião a título exclusivo de apenas um dos herdeiros como requerente.
Nossa posição, tendo em vista tal particularidade, é de realizar uma escritura pública de renúncia de direitos hereditários, cessão de direito possessório, declaração de anuência e cláusula de mandato para o herdeiro que pleiteia em nome próprio possa usucapir individualmente a propriedade. Todos os herdeiros e cônjuges deverão assinar o instrumento.
Esse instrumento multifacetado poderá viabilizar a usucapião em nome próprio ou em de todos os herdeiros e possibilitar que o requerente aja em nome dos demais (se for necessário) para viabilizar o direito de propriedade proposto - seja na melhor ou na pior hipótese.
A cessão de posse é uma realidade muito palpável, principalmente em imóveis rurais. Infelizmente o costume de não escriturar o imóvel em áreas rurais, é reincidente até os dias de hoje.