Um assunto polêmico e bastante desagradável é a cobrança do ITCMD na extinção do usufruto. A cobrança é indevida, mas que deve ser observada pelos notários e registradores até que haja uma sentença desonerando o contribuinte, por ser o extrajudicial um qualificador e não um julgador.
Essa é mais uma oportunidade aos advogados que atuam no extrajudicial e tem essa ação como um instrumento para auxiliar seus clientes.
Abaixo fica colacionada uma decisão do TJMG sobre o tema:
Número do 1.0000.21.224693-8/001
Relator: Des.(a) Armando Freire
Relator do Acordão: Data do Julgamento: 15/02/0022 Data da Publicação:16/02/2022
Numeração 5007203- Des.(a) Armando Freire
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
EMENTA: <REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXTINÇÃO DO USUFRUTO - ITCD - COBRANÇA INDEVIDA - AUSÊNCIA DE HIPÓTEESE DE INCIDÊNCIA - SENTENÇA CONFIRMADA.
No ato do cancelamento do registro de usufruto no Cartório de Registro de Imóveis, em caso de falecimento do usufrutuário, não há hipótese de incidência que justifique a cobrança de ITCD. Nessas hipóteses não ocorre a transmissão de um direito real, mas apenas a consolidação dos atributos da propriedade em favor do proprietário.
Precedentes do TJMG> REMESSA NECESSÁRIA-CV No 1.0000.21.224693-8/001 - COMARCA DE CONTAGEM - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS/CONCORDATAS, REG.PÚBLICO DE CONTAGEM - AUTOR(ES)(A)S: DIANA CORREA - RÉ(U)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS
A C Ó R D ÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 1a CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em <CONFIRMAR A SENTENÇA>. DES. ARMANDO FREIRE RELATOR DES. ARMANDO FREIRE (RELATOR) VO T O <Trata-se de reexame necessário da sentença ordem no. 27, complementada pela decisão que não acolheu os embargos de declaração (doc. 43), ambas proferidas nos autos do mandado de segurança impetrado por Diana Correa contra ato atribuído ao Chefe da Administração Fazendária do Estado de Minas Gerais. O MM.o Juiz da causa concedeu a segurança, determinando "o cancelamento do usufruto sem a cobrança do ITCD".
Não houve a interposição de recursos voluntários.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de ordem n.o 47, opiou pela confirmação da sentença.
É o relatório.
Conheço do reexame necessário, em virtude de previsão legal (art. 14, §1o, da Lei n.o 12.016/09). Vistos e examinados os autos, decido: A matéria objeto deste mandado de segurança não é inédita, sendo que a jurisprudência deste TJMG é pacífica em reconhecer a ilegalidade da cobrança de ITCD no ato de cancelamento do registro do usufruto no Cartório de Registro de Imóveis, nas hipóteses de falecimento do usufrutuário. Vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO DE USUFRUTO VITALÍCIO DE IMÓVEL. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ITCD. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. LEI ESTADUAL N. 14.941/2003, ARTIGO 1o, INCISO VI. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJMG. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CAUSALIDADE. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. NÃO CABIMENTO.
A extinção do usufruto de imóvel pela morte do usufrutuário não implica em transferência do bem ou de direito real, mas apenas ocasiona a consolidação plena da propriedade em favor do nu-proprietário, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITCD, forçoso concluir pela ilegitimidade da cobrança e pela repetição do indébito, em consonância com a decisão do colendo Órgão Especial do TJMG no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 1.0024.13.032516-0/004. O réu, ao exigir do autor o pagamento de imposto indevido, deu causa à presente ação de repetição de indébito, devendo, pelo princípio da causalidade, responder pelos ônus da sucumbência correspondentes. No caso concreto não se trata de caso de proveito econômico irrisório ou inestimável, haja vista o valor do tributo recolhido pelo autor, motivo pelo qual não se mostra aplicável a regra excepcional do § 8o do artigo 85 do CPC, mas a regra geral do § 3o. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.570452-1/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/01/2021, publicação da súmula em 03/02/2021).
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ITCD - EXTINÇÃO DO USUFRUTO - FATO GERADOR - NÃO CARACTERIZADO - EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA - ILEGALIDADE RECONHECIDA.
1. O exercício da competência legislativa estadual tributária não poderá extrapolar a Constituição da República de 1988 e nem o CTN para criar fatos geradores diversos das hipóteses acolhidas como geradoras da incidência tributária.
2. O Imposto de Transmissão de Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCD) possui como fato gerador o acréscimo patrimonial originado da transmissão de bens ou direitos, seja por motivo de sucessão devido à morte (herança e testamento), seja sucessão devido à doação.
3. A extinção do usufruto por morte do usufrutuário apenas perpetuaa propriedade do titular do bem, que permanece com o domínio.
4. Se o usufruto consiste em direito real sobre coisa alheia, que garante ao usufrutuário somente alguns dos atributos inerentes à propriedade - direito de uso e gozo da coisa - sem, contudo, transmitir o domínio ou o direito real, não há o fato gerador para a caracterização do ITCD. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.20.470588-3/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Roberto de Faria , 8a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/04/2021, publicação da súmula em 09/04/2021)
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ITCD - DOAÇÃO - ÓBITO DA USUFRUTUÁRIA - EXTINÇÃO DO USUFRUTO - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE - COBRANÇA DO TRIBUTO - INEXIGILIDADE
- Extinto o usufruto pelo óbito da usufrutuária, a nua propriedade se consolida na pessoa do proprietário do bem imóvel e, diante da inexistência de doação causa mortis, é descabida a exigibilidade do pagamento de ITCD da averbação na matrícula, haja vista a inexistência de transmissão de direito real, pois ausente o fato gerador do tributo.
- É inconstitucional a norma estadual cria hipótese de incidência do ITCD não prevista na CR/88, pois não há qualquer transferência de bens ou direitos com a extinção do usufruto (Lei Estadual no 14.941/2003, artigo 1o, inciso VI) (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0440.16.001079-7/004, Relator(a): Des.(a) Alice Birchal , 7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/03/2021, publicação da súmula em 23/03/2021)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCD. INCIDÊNCIA SOBRE EXTINÇÃO DE USUFRUTO. ART 1o, VI, DA LEI ESTADUAL No 14.941/2003. NORMA EM CONFRONTO COM O ART. 155, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE REAFIRMADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - SENTENÇA CONFIRMADA.
- Consoante assentado pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, "na extinção do usufruto não há transmissão de direito real, mas efetivação de todos os atributos da propriedade em favor do proprietário, que poderá exercer todos os direitos dela decorrentes. Assim, o artigo 1o, VI, da lei estadual 14.941/2003 é inconstitucional por criar hipótese de incidência do ITCD não prevista no artigo 155, I, da Constituição Federal. (Arg Inconstitucionalidade 1.0024.13.032516-0/004, rel. Des. Moreira Diniz, DJe 17/2/2017). (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.011901-4/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/02/2021, publicação da súmula em 10/02/2021)
Com especial destaque, transcrevo a ementa do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.o 1.0024.13.032516-0/004, julgado em 31/01/2017, em que o Órgão Especial deste TJMG entendeu ser inconstitucional a norma estadual que previa a cobrança de ITCD sobre a extinção do usufruto: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 1o, VI, DA LEI ESTADUAL 14.941/2003 - ITCD - INCIDÊNCIA SOBRE EXTINÇÃO DE USUFRUTO - NORMA EM CONFRONTO COM O ARTIGO 155, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INCONSTITUCIONALIDADE - INCIDENTE ACOLHIDO.
- Na extinção do usufruto não há transmissão de direito real, mas efetivação de todos os atributos da propriedade em favor do proprietário, que poderá exercer todos os direitos dela decorrentes. Assim, o artigo 1o, VI, da lei estadual 14.941/2003 é inconstitucional por criar hipótese de incidência do ITCD não prevista no artigo 155, I, da Constituição Federal. (TJMG - Arg Inconstitucionalidade 1.0024.13.032516-0/004, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 31/01/2017, publicação da súmula em 17/02/2017) Em consonância com a jurisprudência deste TJMG, concluo que não há hipótese de incidência que legitime a cobrança de ITCD na extinção de usufruto, no caso de falecimento do usufrutuário, uma vez que não há transmissão de direito real, mas apenas a consolidação dos atributos da propriedade em favor do proprietário.
CONCLUSÃO
Com esses fundamentos e razões de decidir, confirmo a sentença. Custas pelo impetrado, observadas as isenções legais. Sem honorários, na inteligência do 25 da Lei Federal n.o 12.016/2009. É o meu voto.> <>
DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo com o(a) Relator(a). DES. MÁRCIO IDALMO SANTOS MIRANDA - De acordo com o(a) Relator(a). SÚMULA: "CONFIRMARAM A SENTENÇA"
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